探秘北斗 江夏职校深化校企合作

[72] 见彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第48—55页。

与此同时，宪法又必须保持稳定，不能轻易、频繁地改动，频繁修改的宪法难有权威性，宪法的稳定性不仅是宪法权威性的保障，而且是维护国家和社会稳定的一个重要条件。对浙江这件事，我个人的看法是：浙江省人事厅的做法并没有什么偏差和错误。

﹙二﹚改善施宪机制 宪法的施行是一项复杂的系统工程，难度很大且成本不小。﹙三﹚完善修宪程序 为保障宪法的稳定性和权威性，当今几乎所有国家都规定了严格的修宪程序，即对修宪案的提出通过设定了较之一般的立法和修改法律更高的标准。我国现行宪法经过31年变迁，采用修正案方式做了4次部分修改，形成了31条修正案，制度创新要点是： 1.1988年修宪通过的2条修正案，分别是私营经济发展条款和土地使用权依法转让条款。在民营企业管理者队伍的素质亟待提升，便于从传统家族企业管理方式改造升级为现代公司治理机构的当下，如果负有新的行政职责的地方政府不去做组织民营企业老总培训的事，算不算是在落实关于非公经济的国家政策方面的违宪、违法、失职呢？难道政府仅限于送国有企业老总进党校、行政学院、高校培训，甚至花巨资送他们到国外去洋插队﹙但也未必提升了经营管理素质、带来了国企发展的效益﹚？ 在浙江，非公有制经济可谓第一纳税大户，地方政府在财政开支中的职工教育培训经费这块蛋糕上切下一小块用于提高民企管理者素质，作为对非公有制经济发展的一种行政服务、行政资助、行政奖励，为何不可以呢？首先，这本身就应当视为非公有制经济作出巨大社会贡献后获得的评价和回报。第四条修正案是多党合作和政治协商制度条款，首次在宪法上正式确立了这项政治制度并保障其长期存在和发展。

其中还要强调三点：一是现行法律法规等法律文件中，凡是与现行宪法和修正案不相符合的内容，必须认真清理切实改正，新出台的法律文件也都需要与此相符合，遵守和秉持宪法的精神、原则和规范﹙例如2012年修改的我国《刑事诉讼法》就写入了尊重和保障人权条款﹚。与历次修宪相比，2004年修宪特别关注对人权和公民基本权利的宪法保护，高调地宣示了我国宪法的人权关怀﹙这被称为人权保障入宪﹚，及时反映了政治文明建设的要求，突出强调了现代宪法的核心价值理念———保障公民权利，规范国家权力﹙重点是规范行政权力﹚。对于处罚时效中存量违建的认定，应全面审查因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等，不能简单地维持、判决而一拆了之。

两者的最主要的区别在于申请执行的依据不同，前者系发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书。【内容摘要】本文是对最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》理解与适用问题所作的律师解读。因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。所谓构筑物，是指为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施。

二、非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容1、区分非诉行政执行申请与法院强制执行申请对于非诉行政执行申请问题，其前提是非诉。这是因为：《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

同时，参照民事诉讼法及相关解释的相关规定，亦找不到非诉行政行为可以先予执行的法律依据。二是对于城市规划区内的增量违建，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，根据城乡规划法第64条的规定虽系作出拆除违建决定的法定部门，但未得到法律的明确授权，其本身没有强制执行权，只能申请由县级以上人民政府责成有关部门依照城乡规划法第68条采取强制拆除措施，而不可以自己的名义向法院提出非诉行政执行申请。《批复》中的违法，依解释文义，此处之法仅指城乡规划法，而不涉及城乡规划法之外的其他法律。正确理解与适用《批复》，对于统一法律适用，体现司法改革中的裁执分离原则，解决目前违法建筑强制拆除领域的主体问题，准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神，切实维护公共利益，保障被执行人及其他利害关系人的合法权益，具有十分重要的意义。

三是对于乡、村庄规划区内的增量违建，乡、镇人民政府既是作出拆除违建决定的法定部门，同时也具有实施强制拆除活动的主体。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。其审查重点在于判断强制执行决定的定性及程序的合法性，如是否构成违建，是否依法经过责成、公告、送达、催告等程序，等等。不过，需要指出的是，根据城市规划法第1条关于立法宗旨和目的之规定，该法是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件，并非强制性禁止性规范，其目的在于加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，对其违反，并不必然导致违建的拆除。

所谓诉讼案件中的法院强制执行申请，根据行政诉讼法第65条第2款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行诉法解释）第83条的规定，是指对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。3、违建行政强制拆除主体及其权限从《批复》表述来看，对于涉及违反城乡规划法的违建强制拆除问题，强调人民法院不受理行政机关提出的有关限期拆除决定等的非诉行政执行申请。

在城乡规划法中，违建的情形主要有三，分别规定在第64条、第65条以及第66条中，具体为：(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的。对于上述的有关部门，实践中有城市管理局、综合执法局、城建部门所属执法大队乃至少数地方公安部门等。

换言之，在违建增量情形下，当城乡规划主管部门作出责令停止建设、限期改正、限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，需要强制拆除的，应适用《批复》规定，即根据城乡规划法第65条、第68条和行政强制法第25条、第34条、第37条和第44条等规定直接由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门或者乡、镇人民政府强制拆除。三、行政强制拆除程序及救济途径1、行政强制拆除程序对于行政强制拆除的程序，目前相关的配套性规定尚不健全，依据城乡规划法第65条、第68条，行政强制法第25条、第37条、第44条等法律规定，其必经程序大体如下：(1)城市规划区内违建行政强制拆除程序：违建认定→县级以上人民政府责成程序→有关部门作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除（三个月届满）→县级以上人民政府政府或有关部门作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉，催告（一般为10天）→强制拆除(2)乡、村庄规划区内违建行政强制拆除程序：违建认定→乡、镇政府作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除（三个月届满）→乡、镇政府作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉，催告（一般为10天）→强制拆除2、行政强制拆除的救济途径对于行政强制拆除违建，违建者救济途径主要体现在如下三个环节中：(1)第一个环节，行政机关以当事人违反城乡规划法为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人有权依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。而后者系行政机关作出的生效的行政决定。不过，笔者以为，《批复》基于严格区分行政机关有无行政强制执行权情形，且法律明确规定县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，就一概认定强制拆除应当按照行政程序执行，并禁止县级以上地方人民政府城乡规划主管部门、县级以上人民政府责成的有关部门、县级以上人民政府以及乡镇人民政府等主体启动非诉执行申请的司法程序，理由是不够充足的，有减轻受案压力、甚至推卸司法职责之嫌。原《城市房屋拆迁管理条例》第15条也规定，诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。在民事诉讼中，先予执行大都是针对申请人的基本生活保障。

在该等处罚时效中，对存量违建是否属于历史原因形成，行政机关是否存在超期处罚，是否存在默许、不作为等行政过错，行政处罚是否合法，处罚程序是否存在瑕疵，是否存在滥用职权或者超越职权情形，是否存在以拆除违建之名行侵犯行政相对人合法权益之实的行政侵权行为，等等，有一个司法审查认定问题。被申请人或者被告通常是作出上述决定的市、县人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府。

有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这点需要引起特别注意和高度重视。

(3)建设单位或者个人未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。理由如下：(1)没有任何法律依据从《行诉法解释》第94条条文看，行政诉讼的提起是先予执行的前提，换言之，该条规定仅适用于审理行政诉讼案件，而不适用于非诉行政执行案件。

详细分析了非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容。非用不可时，应严格依照法定的紧急情况标准和立法精神去衡量。【关键词】城乡规划，违法建筑，行政强制拆除，司法解释，律师解读最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（以下简称《批复》），于2013年3月25日由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过，2013年3月27日公布，自2013年4月3日起施行。同时，人民法院在没有法律依据的情况下先予执行，万一执行错误，必然要承担国家赔偿的法律后果，从而造成公权力为私益买单的尴尬情形，也损害了司法的权威与公正。

后者申请执行的，应当提供相应的财产担保。对于设施，该标准未作界定，而是将其纳入构筑物范畴，依商务印书馆2012年《现代汉语词典(第6版)》的词语解释，所谓设施，是指为某种需要而建立的建筑、系统等。

(3)有承担国家赔偿法律后果之虞在非诉行政执行案件中，如果适用先予执行，不仅会造成当事人对提起复议、起诉失去信心，不利于行政相对人合法权益的充分保护。(3)第三个环节，当事人针对行政机关实施的强制拆除行为本身也可以依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

《行诉法解释》第94条规定在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。因此，人民法院要慎用先予执行措施，原则上宜不用。

(2)第二个环节，在限期改正、限期拆除等决定后作出后，强制拆除活动进行前，行政机关作出强制执行决定，当事人有权依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。对于违法行为不再继续，违法后果已经固定，客观上已经形成存量的建筑物、构筑物、设施，则原则上不应适用或者参照适用《批复》。2、非诉执行案件中不能适用先予执行制度实践中，在审理拆迁案件的过程中，特别是在审理拆迁人作为原告起诉的案件中，一些拆迁人为了尽快实现自身的经营利益，向人民法院申请先予执行被诉具体行政行为，有的法院为了满足房屋拆迁管理部门或者拆迁人的要求而准许先予执行。在此需要指出的是，对于法律授予行政机关的拆除违建的强制权限，应理解为《批复》适用范围下的特定授权，而不宜作完全授权解释，不能认为只要是违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，包括存量违建在内，行政机关就可以强制拆除。

在非诉行政执行案件中，如果适用先予执行而采取强制执行措施，将会造成从程序上剥夺了行政相对人依法享有的复议权、诉讼权，同时从实体上亦会侵犯行政相对人的人身权和财产权。先予执行属于诉讼基本制度，应当由全国人大及其常委会通过法律加以规定。

这一问题在笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中已作详细阐析，在此不再赘述。所谓违法建设，根据住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条第2款给出的概念，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。

深入探讨了行政强制拆除程序及救济途径问题。2007年城乡规划法将该概念表述为违法建设，2011年行政强制法则表述为违法建筑物、构筑物、设施，《批复》继续沿用了行政强制法关于违法建筑的概念，亦表述为违法建筑物、构筑物、设施。